El 19 de diciembre de 2021, en BOJA extraordinario se publica la Resolución de 19 de diciembre de 2021, de la Secretaría General Técnica, por la que se da publicidad a la Orden de la Consejería de Salud y Familias de 16 de diciembre de 2021, por la que se establece la medida preventiva de salud pública relativa al Certificado COVID-19 o prueba diagnóstica para el acceso de las personas usuarias al espacio interior de establecimientos de hostelería, ocio y esparcimiento.
Esta Orden dispone como medida preventiva de salud pública, que será imprescindible para acceder a los establecimientos previstos en los epígrafes III.2.7 y III.2.8 del Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por el Decreto 155/2018, de 31 de julio, y establecimientos asimilados a estos epígrafes, que las personas usuarias acrediten documentalmente tanto su identidad, como de la concurrencia de cualquiera de estas tres circunstancias:
- Que recibieron la pauta completa de una vacuna contra la COVID-19.
- Que disponen de una prueba diagnóstica negativa realizada en las últimas 72 horas, en el caso de las PCR, y 48 horas, en el caso de los test de antígenos.
- Que se recuperaron de una infección por el SARS-CoV-2 en los últimos 6 meses. Para ello, la persona deberá haber sido diagnosticada como caso confirmado de la COVID-19 hace 11 días o más, mediante una prueba PCR, no siendo válido otro tipo de test.
Estas medidas afectan a establecimientos como los siguientes:
- III.2.7. Establecimientos de hostelería:
- III.2.7.a) Establecimientos de hostelería sin música.
- III.2.7.b) Establecimientos de hostelería con música.
- III.2.7.c) Establecimientos especiales de hostelería con música.
- III.2.8. Establecimientos de ocio y esparcimiento:
- III.2.8.a) Establecimientos de esparcimiento.
- III.2.8.b) Establecimientos de esparcimiento para menores.
- III.2.8 c) Salones de celebraciones.
Estas medidas son restringidas, afectan a actividades concretas y tienen como límite de aplicación hasta el 15 de enero de 2022.
Las medidas son de aplicación a mayores de 12 años, deberá además colocarse un cartel informativo al público, los datos solamente podrán ser solicitados a los efectos de su mera comprobación o verificación. No se conservarán en ningún caso, datos de carácter personal sanitario ni se crearán ficheros con ellos. La puesta en funcionamiento de la medida y su control respetarán, en todo caso, la dignidad de la persona. Las actuaciones de comprobación serán lo menos intrusivas e invasivas que sea posible para lograr el objetivo de protección de la salud pública, procurando reducir al mínimo las molestias o inquietudes asociadas con la medida.
¿Quién debe ejercitar estos actos de control ?
El empresario contrata camareros, cocineros, limpiadoras, etc….. Los trabajadores tienen cometidos específicos, entre los cuales no se encuentra el control de acceso de personas al interior de sus establecimientos y la resolución de altercados con los posibles clientes que puedan surgir a la hora de valorar su entrada por carecer de formación necesaria y tratarse de actividades más propias de vigilantes de seguridad.
Esto afecta directamente a sus cláusulas contractuales, en primer lugar por no tener definidas y pactadas estas nuevas funciones de control de clientes, y la segunda el abono de las mismas, en el sentido en el que los convenios de vigilantes de seguridad suelen tener tablas salariales más altas para el desempeño de este tipo de funciones. Por otro lado aparecen nuevas cuestiones sobre las presuntas infracciones que se pueden desprender de ejercer tales actividades ajenas a la principal, como por ejemplo adopción de medidas prevención de riesgos no contemplados en los planes, IAE, etc….
El artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, recoge que «el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue.» y que deberá cumplir la obligación de trabajar asumida en el contrato. Esto delimita las funciones del trabajador a la relación contractual, sin embargo, el propio artículo 20 en su apartado 2, señala que «…el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales…».
Todos debemos cumplir la ley, máxime al tratarse de este tipo de medidas excepcionales. El incumplimiento de la medida de prevención de salud pública de la normativa quedará sujeto al procedimiento de la actividad inspectora y al régimen sancionador establecidos en el Decreto-ley 21/2020, de 4 de agosto, por el que se establece el régimen sancionador por el incumplimiento de las medidas de prevención y contención aplicables en Andalucía ante el COVID-19.
Sin embargo, esto no elimina la posibilidad a que cualquier trabajador, en el marco de sus derechos estatutarios, pueda ejercer su derecho a reclamar el pago de estas actividades no contractuales, impuestas por la administración a los empleadores afectados.
Los empresarios afectados, por su parte, también tienen las puertas abiertas a reclamar los perjuicios que tengan a consecuencia de la aplicación de la normativa sanitaria.
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